一、案情介绍

    黑龙江北大荒粮油批发市场有限责任公司（国有企业、以下简称批发市场），于2002年12月份组织成立黑龙江北大荒粮油拍卖有限公司（股份制企业、以下简称拍卖公司），公司成立股东大会，股东成员有：钱莫、张才、徐治、李英、杨萍等5人，批发市场投入注册资本100万元，分别以股东个人名义投资，钱莫15万元、张才65万元、徐治5万元、杨萍5万元,批发市场10万元。2002年12月27日召开第一次全体股东大会，会议讨论通过：1、公司章程；2、任命钱莫为执行董事、兼任董事长；3、任命匡德为拍卖公司总经理；4、王庆为公司监事；5、公司发展计划。2004年1月18日批发市场与拍卖公司签订一份《股份转让协议书》，协议内容：“根据《公司法》有关规定，经过股东会半数以上股东同意，现将北大荒粮油批发市场有限公司的10％股份转让给匡德同志，并于签字之日起生效，同时记入北大荒粮油拍卖有限公司股东名册，享受股东权利义务”。董事长钱莫、股东张才、杨萍，受让人匡德等均在协议书上签字，批发市场和拍卖公司在协议书上盖章。2007年4月26日批发市场与匡德签订股权转让：“经双方友好协商，转让方匡德自愿把北大荒粮油拍卖有限公司所出资的股份10万元（占出资额的10％），按1：1的比例以货币形式全部转让给北大荒粮油批发市场有限公司。受让方北大荒粮油批发市场有限公司同意接收转让方原有股金10万元，转让后受让方以出资为限承担责任，此协议已由北大荒粮油拍卖有限公司第二届第一次股东大会一致通过，本协议自双方签字之日起生效”。转让方匡德签字，受让方盖公章。随后拍卖公司到农垦总局工商局办理了股权变更登记手续，匡德知道后，到总局工商局以股东会决议和股权转让协议书上均不是其本人签字，要求恢复其股权。

    2012年10月10日总局工商局作出了《关于匡德要求恢复股权问题的答复》，答复内容：1、股权变更的情况，匡德为该公司从外地聘用的拍卖师，并任命经理职务，其对公司没有任何形式的资本金出资。因为当时的《公司法》（新修订之前）未规定且不允许设立一人有限公司，故以当时公司内部的领导、中层干部等员工个人名义为股东（匡德为其中之一），变通办理了工商注册登记手续，且没有给各名义股东出具《股权证》或其它出资证明。这些名义股东并不享受和承担法律意义上股东的权利与义务，拍卖公司的各项事务，由实际股东北大荒粮油批发市场有限责任公司全面掌控，名义股东员工只是在办理工商注册或年检需要时，代为签字而已。所以，作为没有任何出资的匡德，按照《公司法》之规定，不具备股东主体资格。2、公司提交虚假材料骗取登记的责任应当由登记申请人负责。依据《中华人民共和国公司登记管理条例》第二条规定“有限责任公司和股份有限公司设立、变更、终止，应当依照本条例办理公司登记。申请办理公司登记，申请人应当对申请文件、材料的真实性负责”。所以，对于该次变更登记中提交的匡德先生签字是否真实，以及是否真实所带来的后果，应当由申请人负责。匡德因股权产生的纠纷，应当由匡德与公司或者公司股东会解决。3、工商机关依据股东会决议提出的申请或者人民法院的判决，在公司现有股东会决议通过的情况下，实施行政许可。

    匡德不服总局工商局的《答复》，申诉到黑龙江省工商行政管理局。2013年1月15日省工商局作出了行政复议决定，维持了总局工商局的《答复》，并交代了诉权。

    二、案件焦点

    1、总局工商局的《答复》是否是具体行政行为。

    2、属于行政案件审理范畴吗？该案如何审理。

    三、分析与结论

    1、 解释：我们要了解什么是行政行为？什么是具体行政行为？

    行政行为，也称之为行政法律行为，可划分为抽象行政行为与具体行政行为，它是指国家行政机关与法定被授权组织依法实施行政管理只能的法律行为。

    抽象行政行为是指国家行政机关在行使行政管理职能中，针对不确定对象作出的具有普遍性约束力的行政法规范的行为，包括制定法规、规章的行为。

    我们审理的行政诉讼案件的对象，基本上是具体行政行为，抽象的行政行为我们不审理。

    具体行政行为是国家行政机关在行使行政管理只能中，针对特定公民、法人（管理相对人）作出影响对方权益的具体决定和措施的行为，即对特定事件或特定人所作出的特定处理。如对特定人或特定组织采取的行政处罚、行政处分等行政行为，就是具体行政行为。

    在本案中，工商机关对匡德的《答复》是对股权变更登记过程以及变更登记的依据作出的书面说明，不具有具体行政行为的法律特征，只是答复意见，不属于具体行政行为。《答复》内容一、阐述了拍卖公司各个股东股金的由来，是批发市场提供100万元资金以股东个人名义注册登记，也没有给各个股东发放《股权证》，各个股东均不具备股东主体资格。实际上属于虚假注册。其二、股权变更登记是根据拍卖公司提供的股东会决议和股权转让协议书，工商局根据拍卖公司提出的申请和材料，办理了股权变更登记手续，工商局并无不当和过错。至于股东会决议和股权转让协议书上不是匡德签字，不是工商局审查的范畴，工商局只对注册公司负责，不对个人负责，股东身份的确立是该公司提供的相关文件和个人入注资金的银行票据来确认，如果提供的是虚假材料，责任由公司负。根据《公司登记管理条例》第二条规定“有限责任公司和股份有限公司设立、变更、终止，应当依照本条例办理公司登记。申请办理公司登记，申请人应当对申请文件、材料的真实性负责”。由此可见，对股东会决议和股权转让协议书上不是匡德签字的责任，应当由拍卖公司负责。其三、告知匡德股权身份的确认，一是通过公司股东会决议确认股东身份；二是依据人民法院的判决确认。工商局《答复》匡德的上述三条理由，无非是告诉匡德工商局无权擅自变更股权登记。因此，不属于具体行政行为。但是，股权的变更登记属于具体行政行为。

    2、解释：该案属于行政诉讼案件。理由是匡德对工商局的《答复》不服，向省工商行政管理局申请行政复议，省工商行政管理局于2013年1月15日作出了行政复议决定书，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款（一）的规定，本机关决定：维持被申请人对申请人作出的《黑龙江省垦区工商行政管理局关于匡德要求恢复股权问题的答复》。如不服本决定，可以自收到本决定书之日起15日内向人民法院提起行政诉讼。虽然工商局的《答复》不属于具体行政行为，也不属于行政复议范围，但省工商局还是作出了行政复议决定。因此，省工商局作出的行政复议决定是不当的具体行政行为，匡德依据省工商局的复议决定向法院提起行政诉讼，法院应当受理。

    关于本案的审理：省工商局作出的行政复议决定，是依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款（一）项的规定，复议决定维持总局工商局的《答复》，显然是不当的、，是错误的。因为，《答复》是总局工商局针对匡德的股权变更登记而匡德要求恢复股权登记且不能恢复股权登记的客观事实、理由和依据。从《答复》的三点内容看，是回答匡德不能恢复股权登记的意见，是行政机关的一种行为，但不是行政机关的具体行政行为。股权变更登记是具体行政行为，如果匡德仅就股权登记向省工商局申请复议，省工商局复议决定是否对错，都是合法的。所以，省工商局是将抽象行政行为与具体行政行为混淆了，两者混为一谈，作出了错误的行政复议决定。

    为什么说省工商局作出的行政复议决定是不当的呢？其法律依据是：根据《中华人民共和国行政复议法》第一条规定“为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法”，第二条规定“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请，行政机关受理行政复议申请、作出行政复议决定，适用本法”。《行政复议法》的这二条的规定，依法确定了行政复议机关受理的行政复议是行政机关作出的具体行政行为，而抽象的行政行为行政复议机关是不能作出行政复议的。省工商局依据《行政复议法》第二十八条第一款（一）项规定作出了行政复议决定，该条法律规定是“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机构的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，内容适当的，决定维持”。该条款项均要求必须对被申请人（行政机关）的具体行政行为进行审查，首先要审查被申请人作出的是否是具体行政行为，是具体行政行为的，按照该条款项作出复议决定，不是具体行政行为的，应当适用通知形式告知申请人被申请人的行为（答复）不是具体行政行为，复议机构不予受理或者不给予复议。其次，应当告知申请人（匡德）被申请人作出的股权变更登记是具体行政行为，对该具体行政行为可以申请行政复议。因此，省工商局对总局工商局给予匡德的《答复》进行了行政复议是不当的，是违反法律规定的。

    根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定“公民、法人或者其他组织，认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”。第五条规定“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”。法院审理行政案件是审查行政机关的具体行政行为，而非具体行政行为法院不予审查。在本案中总局工商局的《答复》不是具体行政行为，不属于法院审理范围。对于省工商局作出的行政复议决定，应当判决予以撤销。这也是体现行政诉讼的立法原则，行政诉讼的目的就是为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，更好的保护公民、法人和其他组织的合法权益不受侵犯，保障和监督行政机关依法行使职权。

    依照《行政诉讼法》和《若干意见解释》行政复议机关复议维持具体行政行为的，法院判决撤销具体行政行为，复议决定自然无效。复议机关复议决定改变原具体行政行为错误，法院判决撤销复议决定时，应当责令复议机关重新作出复议决定。前提是原具体行政行为得存在，本案中《答复》不是具体行政行为，省工商局的复议决定是违反法律规定的行为或者是不当的法律行为，需要法院以判决撤销的形式予以纠正。在这里就出现了地域管辖和级别管辖的问题，法律和解释中规定，复议机关改变原具体行政行为，复议机关为被告的，由复议机关所在地法院管辖。县级以上行政机关作出具体行政行为的，由基层法院的上级法院管辖。如果省工商局做为被告的话，管辖权一个是哈尔滨市中级法院，另一个是农垦中级法院，笔者倾向于农垦中级法院管辖。