自然公平的第一个原则是：必须给予诉讼当事人各方充分的机会来陈述本方的理由。这意味着必须将诉论程序告知他们，并及时通知其任何可能受到的指控，以便于他们行使权利。

                                                              ——【英】彼得•斯坦

                                          引    言

    新修订的《刑事诉讼法》及《刑事诉讼法解释》对于刑事司法鉴定制度做出了重大修改，无论是将“鉴定结论”改为“鉴定意见”，还是明确赋予当事人可以向法院提出重新鉴定申请的权力，都体现出此次修法旨在提高司法鉴定制度在刑事诉讼中应当发挥的作用，并充分保障和尊重当事人在诉讼过程中享有的合法权益。笔者认为基于更好的保障当事人诉讼权力行使的理念，构建当事人刑事重新鉴定申请权制度是十分必要的，但制度设计的初衷能否在制度运行中得到很好的贯彻和执行，还有待于对审判实践的情况进行考察。本文运用实证分析方法，对申请刑事重新鉴定案件在审判实践中的运行情况予以归纳，发现当事人重新鉴定申请权制度确存在诸多不完善之处，亟待解决。

    一、现状：刑事重新鉴定申请权的实践解读

    为全面了解刑事重新鉴定申请权制度在审判实践中的运行情况，笔者以“刑事案由”、“申请重新鉴定”为关键词在中国裁判文书网内进行检索，共查找到相关裁判文书4453篇。这其中包括最高人民法院1篇，高级人民法院47篇，中级人民法院1308篇，基层人民法院3097篇，笔者从这些裁判文书中随机选取83份裁判文书（一审40件，二审43件）作为本文研究的样本。83份样本的生效时间为2004年至2017年，审判级别从基层人民法院至高级人民法院，审判地域涵盖全国18个省及直辖市。笔者认为通过对这83份样本进行的对比分析，并结合中国裁判文书网的其他数据，综合得出的结论可以在一定程度上反映出此类案件在全国的基本情况，具有研究的意义。

    （一）“云泥之别”：修法前后案件数量反差明显

    笔者以2012年刑诉法修改为基准点，对比修法前后10年间（2007-2016）申请刑事重新鉴定案件的数量，发现前后差异十分明显。2007年至2011年之间，全国申请刑事重新鉴定的案件共有32件。从2012年开始到2016年，案件数量猛增至3516件，同比增长110倍。刑诉法修改后申请刑事重新鉴定案件数量较之以往有明显的激增趋势。除新刑诉法打破原有鉴定“结论性”、“终局性”的固化模式外，当事人希望通过行使申请权来表达强烈诉求的愿望，也是造成案件数量质变的主要原因。

    （二）“班班可考”：当事人申请理由集中明确

    为查明当事人申请重新鉴定中的具体诉求，笔者对83份样本中的申请理由进行归类，发现当事人的申请理由普遍集中而且明确。具体而言，当事人对原鉴定意见存在异议的案件数量是对原鉴定程序存在异议数量的9倍；而在对鉴定意见存在异议的案件中，又以申请对“刑事责任能力”、“被害人死因”、“被害人伤情”及“涉案物品价值”要求重新鉴定的案件为“重灾区”，占比达到80%。刑事诉讼中当事人申请重新鉴定的理由主要集中在对案件定罪、量刑有重大影响的鉴定意见上。因此类鉴定意见对法官的裁判结果有直接、重大的影响，故往往成为当事人对案件审理的争议焦点。

    （三）“事与愿违”：重新鉴定申请不易通过

    一方面根据中国裁判文书网提供的数据来看，当事人对重新鉴定的申请主要集中在一审、二审程序，再审和审判监督程序中相对较少。另一方面通过对实践中法院审查申请权作出裁判的情况研究发现，当事人重新鉴定的申请很难得到法院的支持。当事人申请重新鉴定的案件数和法院不支持当事人申请的案件数几乎持平，当事人申请权直接转化为重新鉴定启动权的情况寥寥无几。

    （四）“众说纷纭”：法院否定申请的理由各不相同

    为厘清法院不支持当事人重新鉴定申请的真实原因，笔者从83份样本中选取8个申请对“被害人死因”进行重新鉴定的案件进行比对，以期望从中能够获得答案。

    二、检视：制度设计与制度运行中存在的问题

    任何一个时代、一个国家都不可能有资格做到使法典都具有优良的品质,它总会有一些缺陷（10）。法律规定在刑事诉讼中，除法院对刑事重新鉴定启动程序拥有自由裁量权外，还赋予当事人对重新鉴定启动程序享有申请权。该制度设计的初衷旨在明确当事人在诉讼过程中享有权利自由处分之作用，也兼具救济因原司法鉴定错误而导致当事人权益受损之功效。通过第一部分的阐述可知，实践中重新鉴定申请权制度的运行情况不尽人意，笔者认为症结如下：

    （一）法律对申请权规定的“徒有其表”

    申请权是当事人对原鉴定程序和鉴定意见存在异议时，可向法院请求启动刑事重新鉴定程序的权力。根据相关法律规定，当事人依照申请并经法院同意后，可以启动重新鉴定程序。法院对是否启动刑事重新鉴定程序享有自由裁量权，该权利包括决定权和委托权（11）。笔者认为法律对于申请权的规定过于简单，缺乏实际的可操作性。例如当事人是应当以书面形式还是口头形式向法院提出申请？除当庭提出重新鉴定申请外，当事人是否可以在立案后提出申请？

    另外，笔者认为申请权作为法律规定当事人享有的一项重要刑事诉讼权力，其不能独立存在，还必须有知情权和参与权的有效辅助。知情权是指当事人作为刑事诉讼主体之一，对于刑事鉴定的启动情况、鉴定机构、人员的委托情况和最终得出的鉴定意见，有被及时、完整告知的权力。根据法律规定：对于鉴定意见，司法机关应当及时告知犯罪嫌疑人、被害人或者其法定代理人(12)。现行法律对于知情权的规定也仅流于形式，对于当事人权力的保护根本不到位。例如法院应当在何时以何种方式对当事人履行告知义务？不告知或告知内容不完整时，当事人可以采取何种权力救济途径？

    参与权是指刑事诉讼程序所涉及利益的人或者他们的代表，都有权参与鉴定活动并获得提出有利于自己的鉴定意见并予以反驳对方提出的主张和证据的机会（13）。现行法律对于刑事诉讼中当事人如何参与鉴定活动及参与重新鉴定活动，都没有相关规定。根据统计数据可知,作为刑事诉讼控辩双方的当事人,在实践中对鉴定制度的参与度比较低（14）。若当事人不能在司法鉴定活动中有效的行使参与权，那么申请权和知情权的规定就形同虚设。

    进一步说，法律虽规定当事人在刑事诉讼中享有重新鉴定申请权，但同时又规定必须要以法院同意作为启动重新鉴定程序的前提。笔者认为法律规定设立的初衷在于防止重新鉴定启动权被滥用，避免出现因反复鉴定而导致案件久拖不决的情况。但当法官的权力对当事人的权力出现“压倒性”优势时，必然使得当事人的申请权沦为“鸡肋”。实践中当事人提出重新鉴定的诉求常常受挫，乃至被办案部门粗暴拒绝，以至于有学者感叹：法律虽然赋予当事人重新鉴定的权利，但并无实际意义（15）。

    若想重新鉴定申请权制度的运行不偏离制度设定的轨道，首先必须要完善制度的法律规定，让当事人和法官在行使各自权力时能够找到明确有力的法律支撑；其次法律规定不能过于笼统、缺乏可操作性，否则必然会给审判实践带来无尽的烦恼。

    （二）申请权在司法审查中的“无章可循”

    由于刑事个案的差别性和特殊性，法院驳回当事人重新鉴定申请理由有所差别的情况也属正常。从分析图表4中第1、2的案例可以发现，同样是原审被告人对被害人死亡原因提出重新鉴定的申请，法院一的做法是对原司法鉴定活动进行实体性审查，而法院二的做法是对原司法鉴定活动进行程序性审查。通过对比可知，两个法院不支持当事人申请的理由如此大相径庭，并非是个案存在差异情况所致，而是法院对当事人申请的审查标准是完全不同的。现有司法鉴定规则旨在规范鉴定机构和诉讼当事人的行为，几乎没有考虑规范法院和法官的行为，这是一个根本性的错位(16)。法律赋予法官对当事人申请权拥有自由裁量的权力，但裁量权行使的前提是必须要有统一、规范的审查标准体系。法官的自由裁量权不是一种绝对的权力，而是有着清楚界限的权力，受到来自外部和内部界限的规范(17)。外部规范在笔者看来是设立审判监督程序、法官错案追责机制等对法官裁量权行使的监督，而内部的规范就是设置明确、规范的申请权审查体系，从而约束法官裁量权的恣意行使。

    申请权的司法审查是启动刑事重新鉴定程序的前置程序，其重要性直接决定着当事人申请权能否转化为重新鉴定启动权。但由于现行法律对于申请权的审查标准没有明确规定，导致实践中不同法院对同一类型案件裁驳理由出现“百家争鸣”的情况。这不仅给当事人行使权力带来困惑，还极易造成法院审判不公的“假象”，导致司法公信力的降低。

    （三）法官对权力取舍的“厚此薄彼”

    法院所享有的司法权，实质上是判断权、裁判权。从这个意义上说，法官就是裁判者，其在司法裁判中的作用与足球裁判在足球比赛中的作用极为相似(18)。从表1、表2反映出的情况来看，一边是当事人申请刑事重新鉴定案件数量的激增，另一边是法院不支持当事人重新鉴定案件数量与申请重新鉴定案件数量相差无几。笔者认为除原鉴定程序与鉴定意见确系合法、真实有效，无需启动重新鉴定程序的情况外，就应当是与法官这个裁判员在吹罚比赛时对鉴定机构明显的“主场照顾”有关。法官对鉴定机构出具的鉴定意见和当事人提出重新鉴定申请的态度有如此明显的差别，主要原因有三点：

    一是法官对鉴定机构出具的鉴定意见信任度较高，鉴定意见通常直接被法官作为证据所采信。根据相关统计数据显示：“在所有被调查的91名法官中，有74名法官直言案件鉴定结论对其判案影响较大，占法官总数的81.32%”（19）。法官通常认为权威机构采取科学的方法得出的鉴定意见是客观、真实的，而当事人以原鉴定程序不合法或原鉴定意见不真实为由申请重新鉴定的目的，是为了逃避法律制裁或减轻刑事责任。

    二是法官不愿意启动重新鉴定程序，避免自己陷入“不必要的麻烦”之中。重复鉴定结论的矛盾性使法官在选择适用时陷入困境，依据“从新”原则或“绕过这些鉴定结论，对其一律不予采信”的做法常常导致败诉方或双方当事人的不满，继而造成上诉、申诉等后果(20)。鉴定意见通常是刑事案件争议的主要焦点，一旦启动重新鉴定程序，法官可能就会面对两份结论完全不同的鉴定意见，这等于法官在给自己设置障碍，法官在主观上对于启动重新鉴定程序是有抵触情绪的，因此实践中当事人的申请在法官这里很难得到认同。

    三是法官认为即使启动重新鉴定程序，也未必就能“拨乱反正”。在鉴定领域中，鉴定人员专业知识、经验水平、职业道德不同，得出鉴定意见也很可能不同，因此鉴定意见的正确与否同样受制于鉴定人员水平的高低（21）。因为司法鉴定活动受到多方面因素的影响，进行重新鉴定后得出的鉴定意见也不一定能够证明待证事实，反而可能使得证据的采信工作变得更为复杂。认为只要启动重新鉴定程序就能拨云见日，实属是当事人的一厢情愿。

    三、重构：完善当事人申请权制度之进路选择

    没有任何一部法律自出台之日起就是完美无缺的，都是要在实践中不断的改进和完善，当事人重新鉴定申请权制度也理应如此。面对申请刑事重新鉴定案件数量激增和法院不支持当事人重新鉴定申请的矛盾日益激化的情势，笔者认为应当对现有当事人重新鉴定申请权制度进行重构。

    （一）填补重新鉴定申请权的法律漏洞

    法律规定对刑事重新鉴定申请权的全面涵盖，是当事人行使权力的理论支撑。如前文所述，现行法律对于申请权的规定过于简单且流于形式，缺乏实践的可操性作，亟待进一步完善。

     1.细化当事人的知情权。经审查重新鉴定申请符合法律规定应当启动重新鉴定程序的，法院应当在作出批准决定，并在3日内以书面形式通知当事人（包括附民原告人及其代理人）。通知内容应当包括：(1)启动刑事重新鉴定的理由；(2)委托重新鉴定的机构名称；(3)委托重新鉴定的事项；(4)重新鉴定检材的来源渠道和保管方式；(5)其他法律规定应当告知的事项。经审查重新鉴定申请不符合法律规定的，法院应当作出不批准决定，并于3日内以书面形式通知当事人。当事人对法院不批准重新鉴定申请的理由有异议的，应当在收到法院书面通知后5日内，以书面形式向法院提交复议申请，不提交或不在规定时间内提交的，视为放弃该权利。第二审人民法院发现第一审人民法院在审理过程中有剥夺当事人知情权的情况，可能影响公正审判的，应当裁定撤销原判，发回一审人民法院重新审理。

    2.完善当事人请求权。存在以下情况之一的，法院应当支持当事人的重新鉴定申请：(1)原鉴定程序或鉴定意见存在重大明显错误，当事人在侦查和起诉阶段提出重新鉴定申请而未得到批准的；(2)当事人在开庭前发现原鉴定程序存在错误，可能影响案件公正审理，并向法院提交证据证实的；(3)当事人在开庭前发现有新的证据，能够推翻原鉴定意见结论的；(4)开庭前司法鉴定标准发生变化，可能影响原鉴定意见的；(5)侦查、起诉环节剥夺当事人合法知情权，导致当事人重新鉴定申请权行使的；（6）其他可能影响案件公正审理的。

    3.扩大当事人参与权。鉴定委托权从司法机关垄断或当事人独享到司法机关与当事人共享是现实世界各国鉴定制度改革的方向，也是欧陆法系和英美法系诉讼模式相互借鉴、改造予以变体的结果（22）。法院应当对刑事重新鉴定的委托权做出部分让度，适当的扩大当事人参与权在重新鉴定程序中的应用。建议法律规定：(1)允许当事人在法院提供的鉴定机构名册中协商选择委托机构，若协商不成的由法院指定；(2)法院可以组织当事人以采取抽签或摇号方式来确定重新委托的鉴定机构;(3)法院应当允许当事人聘请的有专门知识的人对重新鉴定方法、鉴定意见进行监督并提出建议。

    （二）规范重新鉴定申请权的制度规定

    良好的制度规定是保障权利行使不出现偏差的坚实基础。若想当事人接受并信任法官对申请权作出的裁决结果，就必须要从制度层面对申请权的司法审查活动和审查后裁量权的行使进行规制。

    1.明确对申请权的审查标准。《刑诉法解释》第84条对于法官自行审查鉴定意见提出了十项具体规定，笔者认为这十项规定同样适用于法官审查当事人提出重新鉴定申请的理由。若当事人申请理由中包含上述法律规定情形之一的，法官则必须支持启动重新鉴定程序。对于当事人申请理由不符合上诉规定的，法院应当在裁判文书中对于不支持重新鉴定申请理由的法律依据予以说明。杜绝法官以法律未有规定之理由，剥夺当事人重新鉴定申请权。例如以当事人在侦查环节未对鉴定意见提出异议为由，拒绝当事人的重新鉴定申请。

    2.设置申请权审查流程方案。法官员额制改革后，大部分法院都面临案多人少的局面，因此，法院有必要建立一套行之有效的申请权审查流程，来化解因审查流于形式而产生的法官与当事人之间的矛盾。

    笔者认为通过设置这种三段式的申请权审查流程方式，不仅可以做到案件的繁简分流，提升案件审理的效率，还能准确的判断当事人的申请权是否符合法律规定，实现案件的公正审理。

    3.规范裁判文书中对审查结果的论理。裁判文书的论理部分是裁判文书的灵魂所在，是将法官对事实的把握和证据的采信过程公之于众的直接载体。司法鉴定是帮助法官还原案件事实真相的方法之一，当是否需要重新鉴定成为案件审理的争议焦点时，需要法官在已查明的事实基础上结合其他证据来加以综合判断，而这种判断的结果必须以能让当事人清楚理解的方式作出。让当事人知晓“法官是通过踌躇再三比较，找出案件解决问题具体办法的正反两方面意见，然后才作出判决。而这种问题解决的具体办法，并不是来自冷酷的理性和纯粹的逻辑”(23)。因此要强调规范法官在裁判文书中对于审查结果的说理，让法官正确行使裁量权的行为得到当事人的认可和尊重，以此来达到案结事了的目的。

    4.约束法官恣意行使裁量权。恣意行使的裁量权很容易让承受裁量权之不利后果的一方，感到“不公正感”和“压迫感”(24)。审判实践中法官对裁量权的恣意行使，不仅无法保证案件审理的公正性，还极易造成司法公信力的降低。依笔者的构想，对法官自由裁量权的约束可以从两个方面入手。一是要求法官将裁量权自由心证的过程，体现在阅卷笔录和审理报告中，尤其是不支持重新鉴定申请的案件更要详细的注明原因，以备其他法官在查阅卷宗材料时可以清楚的了解当时作出裁决的主观依据。二是严格落实错案追究责任制度，确保法官审慎的行使手中的权力。对于因法官剥夺或否定当事人重新鉴定申请权而导致裁判结果出现错误时，应当仔细地检查法官的阅卷笔录、审理报告、合议庭笔录及庭审笔录（录像），对于发现错案确系因法官在审查申请权时存在故意或重大过失所引起，必须予以严格追责。轻者给予警告、记过或调离审判岗位的处分，重者必须追究法官的刑事责任。

    （三）发挥申请权制度中的法官作用

    人为作用的往往是制度运行和权力行使的关键性因素，法官在审理刑事重新鉴定案件中扮演着一个极为重要的角色，因此发挥法官在当事人重新鉴定申请权制度中应有的积极作用，就显得尤为重要。

    1.引导法官树立对申请权的正确认识。如前文所述，法官对于当事人行使重新鉴定申请权存在认识上的误区，要想摆脱这种主观偏见对申请权制度在实践中的负面影响，笔者认为可以从两个方面着手。

一是要改变法官对鉴定意见的高度信任。建议最高人民法院将在全国范围内有重大影响的、因鉴定问题导致的刑事错案，集中编撰成专题性指导案例，着重对错案中鉴定意见的错误采信、违法剥夺当事人重新鉴定申请权等问题予以全面的归纳和总结。各级法院应当组织刑事法官认真学习，吸取案例中的经验教训，避免在今后的审判实践中重蹈覆辙。同时，建议有条件的法院，可以根据实际情况定期聘请司法鉴定专家对法官进行授课。授课的内容可以是法官在审理鉴定案件中遇到的普遍的、棘手的问题，也可以是专家针对司法鉴定意见中可能误导法官的情况予以提示。总之，无论采取何种方式和途径，目的就是为了让法官更好的了解现行司法鉴定活动的优势和不足，避免因对司法鉴定意见的盲目信任而导致侵害当事人合法权益情况的出现。

二是要求法官尊重当事人申请权的行使。虽然我国赋予法官更多的加快诉讼进程的职权，但尊重当事人处分权观念和程序主体性原则并未改变，以辩论主义和处分权主义制约国家审判权的理念一直没有动摇(25)。当事人向法院提出重新鉴定申请是其自由处分诉讼权利的一种表现，就像上诉权一样，无论理由是否合理、正当，都应得到法官的尊重。这种尊重不仅应该体现在法官不带着“有色眼镜”来看待当事人的诉求，还应当体现在法官对申请理由的审慎审查中，即便当事人的申请理由看起来并不那么“充分”或者“正确”。著名学者陈卫东指出：一旦坚守的程序正义出现了问题，那么人权保障状况在我国刑事司法领域的情况就令人堪忧(26)。充分尊重当事人申请权的行使，是对程序正义的坚守，是确保案件公正审理必要条件。

    2.提升法官甄别多份鉴定意见真伪的能力。为避免法官担心案件出现多份不同鉴定意见所带来的困扰，而从主观上不愿意支持当事人重新鉴定申请的情况，笔者认为最有效的方法就是提升法官甄别鉴定意见真伪的能力。当法官能够毫不费力的从多份鉴定意见中找到正确答案，并以此为据作出公正裁决时，这种情况就可以得到彻底的解决。

    方法之一就是为法官书面甄别鉴定意见真伪，提供一种有效的判断方法。笔者认为美国最高法院在1993年确立的多伯特标准（Daubert Factor）值得借鉴:（1）类似的方法和技术在实践中是否被证实；（2）这种方法和技术能否确定鉴定的出错率；（3）对于控制检验过程中客观标准是否一致；（4）是否有针对这种技术的评述已被发表或者结论一样；（5）公众对于这种方法和技术能否普遍接受(27)。通过这种方法并结合案件其他已查明的事实和证据，能够帮助法官对多份结论不同的鉴定意见的合法性、真实性、关联性作出有效的判断。

    方法之二就是提升法官驾驭庭审的能力，实现在庭审中对多份鉴定意见的甄别。新刑诉法规定了鉴定人出庭制度，用以帮助法官在庭审中有效的甄别鉴定意见的真伪。根据相关数据显示：自2012年刑诉法修改后，鉴定人出庭的刑事案件数量逐年递增，2013年鉴定人出庭案件有23件，到2016年就变为152件(28)。笔者认为除提高鉴定人出庭质证率之外，还可以从三个方面提升法官驾驭庭审的能力。首先是做好充分的庭前准备工作。在开庭前要求法官对案件中涉及鉴定问题的争议焦点进行归纳，预测在庭审中可能出现的问题，并制定解决方案。对于重大复杂的刑事案件，可以召开庭前会议，将与司法鉴定有关的程序问题在开庭前予以解决。其次是正确引导当事人在庭审中权利的行使。按照公正优先、兼顾效率的原则，逐步推动庭审流程的进行，在法庭调查阶段要求控辩双方作出明确、简要的陈述，在法庭辩论环节引导当事人围绕案件争议焦点的范围、内容进行充分的辩论。同时注意把握庭审节奏，对与案件无关的争议性问题要及时予以制止。最后是提高法官对突发性情况的应变能力。因为涉鉴案件争议性大的特点，庭审中可能会出现各种各样的突发性状况，例如鉴定人中途退庭。因此要求法官在遇到突发性情况时应当沉着冷静，严格依照法律规定予以处理。笔者认为这种能力的提升不是一朝一夕就能做到的，应当是在多年审判经验中慢慢积累所形成的一种品质，但建议让年轻法官多参与此类案件的庭审活动，未尝不是一种迅速提升能力的“捷径”。

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    完善刑事审判中当事人重新鉴定申请权制度不是一蹴而就的，需要法官在审判实践中善于发现并勤于总结制度运行中出现的问题，通过对问题的细致剖析来检视制度设计是否存在缺陷，或是实践操作存有偏差，从而针对已发现的问题提出修改建议，并不断对当事人重新鉴定申请权制度进行完善，才能更好的指导法官在审判实践中对当事人合法权益进行有效的保护，最终实现让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义的目标。