国外法律

　　翻开国外的法律，不少国家对婚内强奸是否构成犯罪有明确的规定，归结起来，大致有两种情形：一是明确规定丈夫不能成为强奸犯罪的主体。他们认为，婚姻关系是一种基于双方合意的民事契约关系，婚姻关系的建立对夫妻而言都意味着一种承诺，即在婚姻关系存续期间，任何一方都有与另一方同居的义务，性生活无疑应是夫妻共同生活的重要组成部分，建立在合法婚姻关系基础上的婚内性生活的合法性不容置疑。正因为如此，这些国家都对婚内性关系采取保护态度，把非婚姻关系作为强奸罪成立的前提条件。例如《德国刑法典》第117条规定：“以强暴或对身体、生命之立即危险，胁迫妇女与自己或第三人为婚姻外之性交行为者，处两年以上自由刑。”泰国刑法第276条明文规定强奸罪的对象是“配偶以外之妇女”;奥地利刑法第201条规定强奸行为是“婚外之性交”;美国伊利诺州刑法典规定强奸罪的对象是“不是妻子的妇女”。二是明确规定婚内同样可以构成强奸罪。例如《印度刑法典》规定：“当妻子是15岁以下的幼女时，丈夫强迫其性交可成立本罪。”美国《新泽西州刑法》规定：“任何人都不得因年老或者性无能或者同被害人有婚姻关系而被推定为不能犯强奸罪。”值得指出的是，在立法上明确规定丈夫可以成为婚内强奸罪的主体，这在世界刑法立法史上并不多见，但是随着妇女解放运动的高涨，类似于美国新泽西州的立法呈现出不断扩大的趋势。继美国新泽西州之后，美国的加利福尼亚、特拉华、内布拉斯和俄勒冈等州，在立法上都作了类似的规定。1992年，英国上议院也在第599号上诉案中指出，丈夫可以对妻子犯强奸罪。

　　国内法律

　　反观中国，人们对“性”一向讳莫如深，“婚内强奸”更是一个极为敏感的话题。中国法律对此尚无明确规定。在今年上半年轰轰烈烈的《婚姻法》修改过程中，“包二奶”、离婚过错赔偿、家庭暴力、夫妻财产制、离婚条件等社会反响比较强烈的问题均在条文中给出了说法，但同样为公众所关注的婚内强奸问题却未有涉及。中国传统刑法理论认为，强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与妇女发生性关系的行为。从犯罪构成来说，强奸罪的主体只能限于男子。那么，丈夫能否成为强奸罪的主体?刑法条文是个空白，最高人民法院在关于审理强奸案件有关问题的司法解释中也有意无意地回避了这一问题。很显然，法律对此未置可否是导致司法机关处理这类案件时陷于两难境地的内在原因，不同地方的法院作出迥异判决便不值得大惊小怪了。

　　美国司法实践

　　美国婚内强奸在司法上的实践：

　　1868年美国宪法第14条修正案确立了平等保护原则。当时的家庭法也将宪法的这一平等保护原则适用于夫妻双方，并且规定任何州的立法和司法都不得违背男女平等原则。但由于当时的社会历史环境，实践中丈夫在婚姻关系保护之下，以暴力或以暴力相威胁与妻子发生性关系的，依旧不被追究刑事责任，享有婚内强奸罪的豁免。传统的美国普通法赋予了丈夫的婚内强奸行为的豁免权。

　　直到20世纪70年代，丈夫在婚姻关系保护之下以暴力手段或以暴力相威胁强迫妻子发生性关系，仍然不能被控告为强奸。如果发生了类似的暴力行为，仅可用暴力或人身攻击等相关罪名进行指控，但不可以是以强奸罪指控。1857年马萨诸塞州法院在判决中指出：“婚姻关系的存在始终可以是强奸罪的辩护理由。”直到1977年，美国还有29 个州的法律明文规定丈夫不应因强奸妻子而被起诉。但在此时，随着社会文明的进步和女权主义的发展，社会更加关注女性的生理和心理的健康发展。很多有识之士意识到针对妻子的婚内强奸行为的社会危害性往往并不比对陌生人的小。至此，推进婚内强奸定罪的立法和司法活动也得以发展。1978年一位名叫约翰的男子，因为采用暴力强迫妻子与他发生性关系，成为美国历史上第一位被控告对妻子实施强奸行为的丈夫。后来约翰被判无罪，他本人也意识到自己对妻子行为的不当，向妻子道歉并获得了最终的谅解。尽管此案被告约翰被宣判无罪，但它变成了进步人士努力争取废除各州婚内强奸豁免制的良好契机。1981年，在纽约州的马瑞欧强奸妻子案中，法院首次拒绝适用丈夫的婚内强奸豁免。1981年新泽西州的刑法首先规定了婚内强奸罪：任何人都不得因年老、性无能或者同被害人有婚姻关系而被认为不能犯强奸罪。由此，丈夫也能成为强奸罪的主体。这是对普通法强奸罪概念的重要修正，即婚姻关系不能阻碍强奸罪的成立。之后，在美国加利福尼亚州、俄勒冈州等地也有了类似规定。1993年，北卡罗纳州成为美国最后一个废除丈夫婚内强奸豁免制度的地区。

　　法院一般在认定婚内强奸罪成立时，都会考虑如下因素：首先，配偶间的体谅和解与家庭关系的保持并不能成为婚内强奸免责的正当理由，控告被告强奸不是毁灭婚姻的理由，而是被告强奸的行为本身毁灭了婚姻关系。其次，婚内强奸的恶劣程度并不比婚外强奸轻，在婚姻关系中的性侵犯者给被害人带来的生理和心理创伤通常比被害人遭遇陌生人侵犯留下的伤害还要严重。美国法院现 在的判例一般认为，只要是未征得女子同意的任何性行为，都是违法的。美国成文法将婚内强奸罪丈夫的刑事责任豁免转变为丈夫不享有婚内强奸豁免主要有三种情况：通过新立法确定婚内强奸罪，或者直接修改丈夫婚内强奸刑事责任豁免的法律规定，或者根本废止婚内强奸丈夫刑事责任豁免的法律规定。在美国50个州中，只有纽约、北卡来罗纳等17个州和哥伦比亚特区完全废除了丈夫婚内强奸罪的刑事豁免权，特拉华、俄亥俄等33个州仍给予丈夫一定程度的婚内强奸刑事豁免权，甚至还有5个州将丈夫的婚内强奸刑事责任豁免权扩展适用于未婚同居者。由此，目 前在美国境内丈夫婚内强奸刑事责任豁免的制度还没有完全统一。

　　美国的实践给我们的启发是随着社会的发展和妇女权利意识的觉醒，丈夫在满足某些特定的条件时也能成为强奸妻子的主体，而不应该盲目坚持所谓的婚内强奸豁免。