实践中,有的醉酒者刚发动汽车就被路检的交警查获,遂按其指令熄火,车辆未发生位置移动。关于如何认定该行为的性质,具体有三种观点。
第一种观点认为,此行为无罪。此说混淆了抽象危险犯与具体危险犯的区别。持有此观点的人认为车辆虽已启动,但还没有移动位置,不会对公共安全造成损害危险,没有社会危害性,不构成犯罪。这也是刑事被告人常常持有的执念,这显然是错误的。危险驾驶罪是 “抽象危险犯”,无需结合案情来判断是否足以造成具体危险,只要行为人实施了特定的行为,即认为危险发生构成犯罪。而坐上驾驶位置、用钥匙打火,将车辆启动,这一操纵行为显然是“驾驶”行为,如果只有车辆发生位移才够罪,那法条将表述为“行驶”,而不是“驾驶”。
第二种观点认为,系犯罪既遂。此说主张危险驾驶罪是举动犯,即犯罪一经着手即告完成,没有未遂和实行阶段中止的情形,醉酒者在道路上启动机动车,已经有了驾驶的举动,是犯罪既遂,这是审判实务中常持有的观点。按照这一理论,启动汽车尚未行驶与行进中的车辆,将作出同等评价,这显然不符合罪刑相适应原理。
第三种观点,应认定为犯罪未遂。回到前面提到的问题,危险驾驶罪究竟是不是举动犯呢?当然不是。我们不应该把举动犯与行为犯相等同,举动犯是行为犯的一种,危险驾驶罪是举动犯之外的行为犯,存在未遂形态。醉酒者在道路上发动汽车,已经有了驾驶的初期动作,开始着手实行犯罪,因被路检的交警查获而熄火下车,这显然由于意志以外的原因而未得逞,是犯罪未遂。笔者认为,以这种观点处理更趋于合理,更能体现司法公正。