一、职务犯罪主体与刑法身份犯的关系

    刑法身分理论在职务犯罪研究中存着普遍的影响。从不同的角度认识，形成不同的观点和学说。特殊身份说认为职务犯罪的主体与一般主体相比除必须达到法定刑事责任年龄，具有刑事责任能力以外，还必须具有某种特殊身份。这种身份专指我国刑法所要求法律赋予的身份，即国家工作人员或其他从事公务的人员。职务身份犯说认为，职务犯罪属于身份犯范畴，是以主体具备一定的职务身份为前提的犯罪，刑法规定行为人必须具备一定的职务身份才能成立的犯罪，可称之为真正的职务犯罪。[ 张穹.职务犯罪概论.中国检察出版社.1991年版.15页]公务身份说认为，特殊主体行为人必须具有国家或集体、团体性的公务身份，从事公务是职务犯罪主体的身份特征。以上学说观点从不同角度和层次对职务犯罪主体的身份问题进行了揭示。由于法律并未对“职务”一词作出明确的界定，所以，学界往往对“职务”有不同的理解。作为刑法学意义上的职务必须具备明确的法定权利和义务，否则，就不是刑法意义上的职务。

    （一）职务犯罪主体概念的学界概说与实践分歧。笔者认为，所谓职务犯罪，简而言之，就是指具有特定身份的人实施的与其职务相关的各种犯罪。法学界的认识也不统一。关于职务犯罪的概念大致有六种：1、职务犯罪是指国家工作人员利用职务和工作便利条件进行犯罪，或对工作严重不负责任。致使国家和人民利益遭受重大损失的行为。[ 赵登举.检察学.湖南人民出版社.1988年版.338页]2、职务犯罪是国家公职人员利用职务之便进行非法活动，或者滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，破坏国家对职务行为的管理活动，依照刑法应当受到刑罚处罚的犯罪行为的总称。[ 孙谦.国家工作人员职务犯罪研究.法律出版社.1998年版.21页]3、职务犯罪是指国家公职人员或视同公职大员的人利用职务上的便利，或登用职权，不尽职责，破环国家对职务活动的管理职能，并依照刑法应当受到刑罚处罚的行为。[ 樊凤、宋涛.职务犯罪的法律对策及治理.中国人民公安大学出版社.1994年版.111页]4、职务犯罪是指具备一定职务身纷的人利用职务上的便利，滥用职权、玩忽职守破坏国家对职务行为的管理活动，使国家和人民利益遭受重大损失的一类犯罪行为的总称。[ 冯殿美.关于职务犯罪的概念、特征和类型. 百度文库.（原载山东大学学报）.103页]5、职务犯罪是指国家工作人员和依法从事公务的人员利用职务上的便利，或者对工作严重不负责任，不履行或不正确履行职责，破坏国家对职务活动的管理职能，致使国家和人民的利益遭受重大损失，依照刑事法律应当受到刑罚处罚的行为。[ 刘佑生.职务犯罪研究综述.法律出版社.1996年版.4页]6、职务犯罪是指具有法定职责的公务人员，违反职责义务，故意或过失地实施侵犯国家管理社会生活和管理公务活动，致使国家和人民的利益遭受重大损失，依照刑事法律应当受到刑罚处罚的行为。[ 钱大群.孙国祥.职务犯罪研究.南京大学出版社.1996年版.131页]

    （二）职务犯罪主体特征的学界概说与实践分歧。目前刑法学界对职务犯罪主体基本特征的论述主要有两种观点:第一种观点认为，职务犯罪主体应有四个特征。一是身份的特定性，即职务犯罪主体必须具有一定职务身份的人；二是职务身份的法定性，即职务主体是“职务身份”的法定身份；三是职务犯罪主体的本质特征，即是“从事公务的人”；四是刑法分则明确对哪些人可以成为职务犯罪主体进行了界定。第二种观点认为，职务犯罪主体具备三个特征:一是行为人应当具有一定的公职或可视同公职的职务；二是行为人的职务行为应依法对国家负责；三是行为人实施的犯罪行为必须与本人职务行为紧密关联。笔者认为，以上观点都能程度不同地揭示了职务犯罪主体的基本特征，也有其缺陷，第一，职务行为依法对国家负责，作为独立的特征存在没有大的意义，第二，行为人的职务依法对国家负责的观点并不只是职务犯罪主体的特征，非职务犯罪主体在具有公务职务时也需为国家负责。

    这里我们需要回头再看刑法身份理论。笔者认为，刑法身份犯与职务犯罪二者是种属关系，刑法身份犯是种概念(上位概念)，职务犯罪是属概念(下位概念)。理论界较为一致的观点是，自然人职务犯罪既属于职务犯罪又属于身份犯罪。单位作为拟制的人当然不可能具有只属于自然人独有的自然身份，但这并不必然得出单位不符合身份犯罪的结论。刑法上的身份在形式上除了自然身份还包括法律身份，其可能影响定罪也可能影响量刑。从实践上看，刑法所规定的单位职务犯罪的主体资格是法律赋予的。即具有公共管理职能的单位如“司法机关”、“行政机关”或“国家机关，国有公司、企业、事业单位、人民团体”等。上述观点认为单位既可以是职务犯罪也可以是刑法身份犯，笔者对此观点是赞同的。有的学者在职务犯罪与身份犯罪分析认为:“由于职务犯罪中的身份是专指法定身份，故身份犯罪与职务犯罪是包含与被包含的关系。即职务犯罪包含在身份犯罪之中”。[ 付芳.职务犯罪主体研究.百度文库（原载河南大学研究生硕士论文）]笔者认为，职务犯罪主体是具有特殊职责的身份，实施的犯罪与其职责有直接关联，并承担特殊刑事责任，是该主体的特征、特殊的责任是其实质特征。由此也可以看出，职务犯罪与传统的刑法身份犯及犯罪人的个人情况又有着内在联系，可以说职务身份是职务犯罪的外部特征，特殊身份的外部特征与特殊责任的内在特征组成了完整的职务犯罪主体。身份犯和职务犯罪，是两种犯罪主体近似的犯罪，它们都属于特殊主体的犯罪，同时二者之间是整体与部分的关系。身份犯是整体，职务犯罪是其组成部分。从我国现行刑法看，职务犯罪包括刑法分则的贪污贿赂罪、渎职罪、军人违反职责罪和其它的一部分犯罪，身份犯除包含上述职务犯罪以外，还包括如涉税犯罪的纳税义务人和扣缴义务人，强奸罪的男子、拒不执行判决裁定罪的当事人以及传播性病罪的患有严重性病的人等。再者，贪污贿赂罪中既有身份犯也有非身份犯。因此，身份犯与贫污罪是交叉关系，不存在包含与被包含的关系。

    二、《监察法》（草案）语境下的“国家工作人员”界定

    目前，理论界对国家工作人员的界定存在三种观点:第一种观点是“身份论”。持该观点论者以最高人民法院为代表，1995年12月25日，最高人民法院在《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》中，认为“国家工作人员”是指在国有公司、 企业或者其它公司、企业行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，包括受国有公司、国有企业委派或者聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员”。这一解释不但认为应“行使管理职权”，而且还强调应具有“国家工作人员的身份”，所以，被称为“身份论”。第二种观点是“职能论”。持该观点论者以最高人民检察院为代表，1995年11月7日，最高人民检察院在《关于办理公司、企业人员受贿、侵占和挪用公司、企业资金犯罪案件适用法律的几个问题的通知》中的第I条对“国家工作人员”解释为:“(一)国家机关工作人员，即在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关和军队工作的人员; (二)在国家各类事业机构中工作的人员; (三)国有企业中的管理工作人员: (五)国有企业委派到参股、合营公司、企业中行使管理职能的人员: (六)其他依法从事公务的人员。”这种解释强调的是“行政管理职能”。所以，把最高人民检察院的观点称为“职能论”的观点。[ 敬大力.刑法修订要览.法律出版社.1997年版.142页]第三种观点是 “公务论”。持该观点者以刑法理论界为代表，认为刑法第93条是界定国家工作人员的唯一法律标准。理论界振弃“两高”之“身份论”和“职能论”。在界定国家工作人员应是“身分”和“公务”有机结合起来的标准。

    笔者认为，上述观点有其合理性，也存在不足：1、“身份论”的优点是:有利于防止国家工作人员范围的扩大，能在一定程度上限制国家工作人员的范围，有利于司法实践中的规范操作。因此，有学者认为，“身份作为标准来具体判断是否为国家工作人员，具有司法操作便利的特点”。“身份论”的缺点是:其一，与“职能论”相比较，最高人民法院的解释似乎更为周延，即使这样，也难统一。就“身份”而言，随着经济、政治改革的进一步深入，国有公司、企业已经取消“国家干部”称谓，把身份管理制度改为岗位管理制度，尤其实行了全员合同制的国有公司、企业，身份就更难区分了。其二，“身份论”的观点，也不符合现行刑法的规定，法律没有把是否具有干部身份界定为国家工作人员。身份论把国家工作人员的范围限定的太窄，仅限于具备特定国家干部身份的人员，把一部分企业中不具有国家干部身份而又依法从事公务的人员排斥在外。有很多案例表明，依照“身份论”定罪量刑，缺乏合理性，与立法精神背道而驰。2、“职能论”的优点是:较好地把握了国家工作人员的本质特征，有利于打击犯罪，符合当前反腐败斗争的需要。所以，在1997年修订《刑法》时，立法机关倾向于最高人民检察院的观点，得到立法机关的首肯。“职能论”的缺点是:其一，片面强调从事公务，忽略了从事公务应具备的前提条件，即从事公务的合法性来源。。其二，主体过于泛化，立法机关的态度表明:从事公务并不是认定国家工作人员的唯一标准，还要考虑身份条件。如在国家机关中不具有国家工作人员身份的勤杂人员就不能是国家工作人员。3、“公务论”的优点是:主张身份与公务必须兼备，不可偏废，两者相互结合，有利于克服片面公务论和身份论的不足。但国家机关工作人员的身份与所从事的公务的法律特征仍需进一步明确。身份和公务是构成国家工作人员的两个基本要素，国家工作人员应该首先具备身份，取得从事公务的资格。如果不具有国家工形人员的身份，就无从谈起从事公务。“公务论”的缺点是:在当前社会形势中，没有国家工作人员身份却实际在从事公务的人员大量存在。严格把身份和职务相统一来认定国家工作人员的话，就会造成打击不力，放纵犯罪，不符和当前严峻的反腐败斗争形势需要。

    《监察法》（草案）第十五条规定，监察机关对下列公职人员和有关人员进行监察：（一）中国共产党机关、人民代表大会及其常务委员会机关、人民政府、监察委员会、人民法院、人民检察院、中国人民政治协商会议各级委员会机关、民主党派机关和工商业联合会机关的公务员，以及参照《中华人民共和国公务员法》管理的人员；（二）法律、法规授权或者受国家机关依法委托管理公共事务的组织中从事公务的人员；（三）国有企业管理人员；（四）公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员（五）基层群众性自治组织中从事管理的人员；（六）其他依法履行公职的人员。在《监察法》（草案）的语境下，这三种观点各有道理，其缺陷也是显而易见的。对此。笔者认为:对于国家工作人员的界定，应坚持以具备资格为前提，以拥有职责和职权为基础，以职务名义从事国家管理、公共管理和社会管理等公务为核心的三位一体的“新公务论”。由此，国家工作人员是国家机关工作人员和准国家工作人员的上位概念，而国家机关工作人员和准国家工作人员都是它的下位概念。在刑法分则的具体条文中如果将职务犯罪主体限定为国家工作人员时，该犯罪主体就包括国家机关工作人员和准国家工作人员。如果将职务犯罪主体限定为国家机关工作人员时，该犯罪主体就不包括准国家工作人员。因此，我们要准确界定国家工作人员首先要对国家机关工作人员和准国家工作人员进行界定。在实践中，国家工作人员首要是国家机关工作人员。对于何为“国家机关”，目前没有法律明文规定。关于国家机关范围的界定，司法实务和刑法理论界存在以下几种观点:1、第一种观点认为，“国家机关”就是指从事国家管理和行使国家权力，以国家预算拨款作为独立活动经费的中央和地方各级组织，具体包括权力机关、行政机关、检察机关、审判机关以及军队的各级机构。2、第二种观点认为，“国家机关”是国家行使其职能而设立的各种机构，其范围除了权力机关、行政机关、检察机关、审判机关以及军事机关以外，还应包括中国共产党的各级机关以及政协的各级机关。3、第三种观点认为，“国家机关”应当包括中国共产党的各级机关，国家各级权力机关、行政机关、审判机关、军队中的各级机关、中国人民政治协商会议的各级机关、一些名为公司但实为国家行政机构的公司，如电力总公司(原国家电力部)、石油天然气总公司(原石油部)等等。4、第四种观点认为，“国家机关”在第三种观点的基础上，还应包括工会、共青团、妇联等群众性组织、部分行政机关的直属事业单位等。

    从我国的政体和国情来看，有学者认为，“中国共产党的各级组织在国家的政治、经济、社会生活的各领域都发挥着领导作用，中国共产党作为执政党，宪法又明文规定在国家事务中居于领导地位，人民政协是各民主党派和社会团体的重要形式，中国共产党的各级机关、中国人民政治协商会议的各级机关均具有国家机关的性质，在这些机关中从事公务的人员，应适用国家机关工作人员的规定”。[ 王洪祥.罗庆东.韩耀元.刑法实施中若干问题研究.百度文库（原载中国刑事法杂志.1998年第2期）] 2003年11月13日最高人民法院在《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中是这样规定的:“在乡(镇)以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，司法实践中也应当视为国家机关工作人员。”国家机关工作人员的范围与国家机关的范围是紧案相联的。可以说国家机关工作人员就是在国家机关中从事公务的人员。但是，国家机关与国家机关工作人员还是不同的概念，它们存在单位与个人的区别，在司法实践中就不能简单地以国家机关的范围来界定国家机关工作人员的范围。正因如此，如果以国家机关单位的性质来论定行为人是否属于国家机关工作人员，就会陷入‘身份说’的泥潭，在立法与司法纷纷转向“公务说”的今天，以单位性质作为论定个人性质的唯一标准，显然不合时宜。

    笔者认为，我们应充分按照《监察法》（草案）的立法背景与立法精神，考量法律惩治该种犯罪的价值取向。由此，中国共产党机关、人民代表大会及其常务委员会机关、人民政府、监察委员会、人民法院、人民检察院、中国人民政治协商会议各级委员会机关、民主党派机关和工商业联合会机关的公务员，以及参照《中华人民共和国公务员法》管理的人员；法律、法规授权或者受国家机关依法委托管理公共事务的组织中从事公务的人员；国有企业管理人员；公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员；基层群众性自治组织中从事管理的人员；其他依法履行公职的人员，均应为国家工作人员论。       

    结语

    作为现代意义上的职务犯罪应该有所专指，即是针对遏制公权力，防止公权力泛滥与腐败而言。在司法实践中，能否准确认定职务犯罪主体是最关键的问题。认定的失误，必然造成处理的偏差，笔者水平有限，仅为抛砖引玉，以期有关人员深入研究《监察法》（草案）立法精神下的刑法打击职务犯罪价值取向，以实现有力打击和遏制职务犯罪的重大现实意义。

    参考文献

    1.张穹.职务犯罪概论.中国检察出版社.1991年版.15页

    2.赵登举.检察学.湖南人民出版社.1988年版.338页

    3.孙谦.国家工作人员职务犯罪研究.法律出版社.1998年版.21页

    4.樊凤、宋涛.职务犯罪的法律对策及治理.中国人民公安大学出版社.1994年版.111页

    5.冯殿美.关于职务犯罪的概念、特征和类型. 百度文库.（原载山东大学学报）.103页

    6.刘佑生.职务犯罪研究综述.法律出版社.1996年版.4页

    7.钱大群.孙国祥.职务犯罪研究.南京大学出版社.1996年版.131页

    8.付芳.职务犯罪主体研究.百度文库（原载河南大学研究生硕士论文）

    9.敬大力.刑法修订要览.法律出版社.1997年版.142页

    10.王洪祥.罗庆东.韩耀元.刑法实施中若干问题研究.百度文库（原载中国刑事法杂志.1998年第2期）